试用期是用人单位和劳动者为相互了解、双向选择而在劳动合同中约定的考察期。《劳动合同法》对试用期的最长时间作出了限定,明确了禁止约定试用期的情形。同时第83条规定,违法约定试用期的由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。然而,用人单位在实际用工中,往往在双方约定的试用期间无法对员工有一个充分了解,或者试用期员工未达到用人单位所需要的理想状态,那么,此时,用人单位与劳动者能否延长试用期呢?

一、试用期延长的情形及法律分析

根据实际用工来看,用人单位与劳动者延长试用期主要包括两大情形,一是用人单位未与劳动者进行协商,单方决定延长试用期;二是用人单位与劳动者协商一致延长试用期,其中,第二大情形,又分为以下两种情形:

第一,已约定的试用期已达法律规定的最高上限,经双方协商一致后再延长试用期;

第二,已约定的试用期未达法律规定的最高上限,经双方协商一致再延长试用期。

未经协商一致,用人单位单方决定延长试用期的,一般认定为违法,延长试用期属于变更劳动合同内容,而劳动合同法明确规定,变更劳动合同的,应当经双方协商一致。对于经双方协商一致的延长试用期,目前各地有不同的裁判口径,以北京为代表的部分地区,认为无论用人单位与劳动者是否已就延长试用期问题协商一致,只要存在延长情形的,就认定属于二次约定试用期,根据劳动合同法第十九条规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,认定此种延长试用期为违法约定。以上海为代表的部分地区,认为经用人单位与劳动者协商一致延长试用期,且延长后的试用期总期限不超过法定最高期限的,则用人单位延长试用期应认定为合法。

二、实操建议

根据上述分析,就用人单位与劳动者延长试用期而言,不同的情形在不同的地区所面临的裁判口径是不同的,然而对用人单位来说,延长试用期是其劳动用工过程中经常需要面对的问题,那么,对此用人单位如何操作才尽可能降低风险,我们根据相关判例进行了总结,以供用人单位参考,具体如下:

首先,用人单位与劳动者约定试用期时,应根据劳动合同期限将试用期约定至法律法规允许的最高上限,因为对于优秀劳动者可以提前转正,而不受最高上限的约束,同时,对于非优秀劳动者,用人单位可以在最高上限试用期内进行充分了解、评估,最终决定是否进行录用;

其次,在已经约定了试用期,而计划延长的时候,须首先判断已约定试用期是否达到了法律法规规定的最高上限,若已达到,则不能延长,需判断劳动者是否符合录用条件,若不符合的,则可与其解除劳动合同;若未达到最高上限的,则可在最高上限内,在扣除已履行的试用期期限后,与劳动者协商一致进行延长,若此时劳动者不同意延长的,则不可延长,需考虑是否符合录用条件;

最后,在未达最高上限且双方协商一致延长的情况下,还需注意延长的操作应当在已约定的试用期期满前进行,同时,以“变更”期限的方式与劳动者签署变更协议,属于初次试用期到期之前与员工进行试用期届满日期的变更。