金融担保

第四章 担保物权概述

为了便于理解后面的抵押、质押等担保方式，本章对担保物权进行概述。担保物权在民法典体系中属于第二编的第四分编，从其体系上来说，凸显了物权在传统法律上的地位。

担保物权，顾名思义就是以物为债的担保，因此，这就涉及到什么物可以用于担保、需要完成哪些法律规定的设定行为才能取得担保物权的效力、在一物向多个债权人提供担保的时候债权人受偿的顺序如何确定、担保物毁损灭失又该如何处理、在民事诉讼法上如何实现担保物权等等法律问题。

担保物权，是一种权利。是担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。这是担保物权人对物享有的、优先受偿的权利。至于物的提供人，可以是债务人也可以是其他物权人。在第三人为债务人提供担保的情况下，因自己的物权被限制并可能因债务人履约不能而为债权人优先受偿，故，此时第三人可以要求债务人提供反担保。当然，在第三人提供担保时，一般是基于其与债务人之间的信任关系或者对债务人的资产、信誉有所了解。一旦未经担保人同意，债务人擅自转移债务的，将给担保人带来较大风险，因为担保人对新的债务人可能一无所知。所以，在第三人提供担保的情况下，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

由于物权法定原则，因此，民法典原则上规定了担保物权的适用范围，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三章我们介绍了担保行为与担保方式，担保物权的担保行为同样要有表意行为，订立担保合同，然后根据法律规定完成设定行为。以物担保的担保合同尽管仍属于主债权的从合同，但有着其相对独立的性质和地位，具体的体现是：主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

在担保合同中有些条款可以约定，有些约定则会被认定为无效。而为了避免对担保人增加一些不必要的合同负担，《民法典担保制度的解释》第二条对此作出了具体要求：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”

以上规定分解如下：效力独立性条款，违背了担保合同是从合同的性质，当属无效；担保人在从合同的地位却要对主合同的无效承担责任，违背了合同的相对性，那是债权人和债务人的责任，不能转嫁给担保人承担。如果有以上约定，则看主合同是否有效来决定以上约定产生的法律后果：主合同有效，独立性条款虽然无效，但不影响担保合同的效力；如果主合同无效，担保合同当然无效，即使存在让担保人承担主合同无效的担保责任，也因为担保合同全部无效，这样的约定也无用武之地。

由于具体业务中的担保合同，往往会有担保人提出一些要求，债权人为了取得担保也不得不接受其要求甚至不合理的条件，导致担保合同中的约定很复杂，因为这些约定会出现更为复杂的问题。所以，对于主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一； （二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

这些问题非常复杂，后面的章节，我们将以案例具体解读。

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物的担保范围包括约定范围和法定范围。若当事人没有约定，则适用法定担保范围：包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。易言之，当事人可以只约定主债权和利息属于担保范围，而排除违约金等。如果没有此类约定就适用法定担保范围。

超过以上担保范围的约定会有何后果？法律又如何调整？确定约定担保范围有利于以法定担保范围为参照，限缩担保人的责任或者扩大债务人的责任，以体现出对担保人保护的公平原则。第一种情形，如果当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。这就是“范围限缩”。

同理，为了避免担保人将债务人的责任扩大化，又因担保人享有的追偿权，将此责任转嫁给债务人承担，从保护债务人的角度，也需要进行限缩：“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”对于担保人请求债权人返还超出部分的利益，笔者认为属于一种不当得利性质。

担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。这是法律对优先受偿权的延续保护，理论上称为物的代位性。如果被担保债权的履行期限尚未届满，而不能先向债权人受偿的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等，这是通过以物转化的财产继续提供担保的法律规定。

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，理论上称为“混合担保”，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。也就是和各担保人的约定，包括先由谁或者先由哪个担保物来承担担保责任。如果没有约定或者约定不明确，在债务人自己提供物的担保时，债权人应当先就该物的担保实现债权，体现债务人的第一责任人地位；在第三人提供物的担保情形时，债权人此时有选择权，既然可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

对于混合担保的情形比较复杂，《民法典担保制度的解释》又以三个条文对此进行了细化。第十三条的要旨是解决担保人内部的追偿及追偿比例问题：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿做出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

第十四条的要旨解决担保人受让债权的法律后果。即，受让债权后的担保人居于何种法律地位，其他担保人与其的法律关系如何。“ 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。”

担保人受让债权属于承担担保责任非常明确。这里的法理在于，由于债务人履行不能或者其他原因，担保人受让了债权人的债权，作为担保合同的主债权消灭，担保人虽然取得了新的债权，但和其他担保人并没有担保的意思表示，所以，不得以新债权人的身份向其他担保人主张担保权利。所以，如果受让债权的担保人基于原来和其他担保人有约定的追偿及分担份额的话，则可以行使追偿权或者向其他担保人主张应分担的份额，但本质上是解决的内部担保责任分配与承担的问题，不是基于受让债权人的债权人权利。

第十八条解决了担保人向债务人追偿以及代位行使担保物权的问题：承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。债务人是最终责任人，担保人享有在承担责任后向其追偿的权利。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。根据前述规定，混合担保情形，在没有约定的情况下，债权人应先就债务人提供的物行使担保物权。如果有约定的，则承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，有权行使债权人对债务人享有的担保物权，笔者称之为代位行使。

例如，日照某公司与信某追偿权纠纷案就是承担了担保责任的第三人行使债权人对债务人享有的担保物权的具体案例。

信某购买日照某公司轿车，支付部分首付款后，剩余购车款通过工商银行办理汽车专项分期业务以透支方式支付，信某用该轿车向工商银行抵押并办理了抵押登记，日照某公司向工商银行提供连带责任保证。日照某公司履行了保证义务后，诉请信某支付代偿款及利息，并要求确认对该轿车拍卖变卖后享有优先受偿权。

追偿权，是指保证人履行全部或者部分保证责任后，有权向主债务人请求偿还。本案针对工商银行对信某的债权，既有信某本人以其机动车提供的物的担保，又有日照某公司提供的连带责任保证。

法院认为：本案信某以其轿车向工商银行提供担保，并办理了抵押登记，现日照某公司已承担保证责任，其要求行使工商银行对信某的担保物权，本院予以支持。https://m.thepaper.cn/baijiahao_16506013 最后访问日期2023年5月15日。

担保物权不可能长期存在，它基于担保目的是否实现以及法律规定的特殊情形而消灭。对此，民法典第三百九十三条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

这一条在实践中非常重要，特别是对于抵押权来说，往往容易因为其他原因导致提供抵押的第三人要求债权人配合注销抵押登记，此部分内容，我们放在抵押权中具体讲述。

作者简介：江苏圣典（南京）律师事务所律师、高级合伙人，复杂疑难案件研究中心主任，毕业于山东师范大学法学院，系中华全国律师协会会员、中国法学会会员、南京市优秀律师、资深出庭律师，执业十九年来，在刑事辩护、复杂疑难的民事案件代理及企业法律风险防范方面积累了独到的经验，取得多起无罪辩护成功案例及最高院民事诉讼胜诉案例。