| 作者：盈科上海刑事部 朱天宇律师

勿需讳疾忌医，我国当今法律体系的立法框架建立在对大陆系法系国家已有法律进行移植的基础之上。整体来说，移植得很成功，立法水平较高。但我国法学研究能力不强，对相关法律的理解和适用水平粗糙，远远不够深入细致，这就造成在我国司法实践中，无论是在实体上还是程序上，对法律的理解适用有时会偏离合法的轨道，出现错误。如本文所述，两高两部出台的两个《意见》，在对高利贷与套路贷进行区分时，在法律认识上出现了偏差，一定程度上将二者混淆，使得有些不构成犯罪的放贷者却被违法追究刑事责任。依法明确清晰地辨识高利贷与套路贷的差异，无疑有着现实的重要性与紧迫性。下面让我们来看看两《意见》中相关法律认识的错误之处。

一. 关于两《意见》的内容及观点

目前涉及套路贷的相关规定有两个：

一为两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第20条：“对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虚增债务”、“签订虚假借款协议”、“制造资金走账流水”、“肆意认定违约”、“转单平账”、“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高“债务”和以“保证金”、“中介费”、“服务费”等各种名目扣除或收取的额外费用，均应计入违法所得。对于名义上为被害人所得，但在案证据能够证明实际却为犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的“借款”，应予以没收。”

另一个就是两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》。其主要观点为：

1．“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”、“抵押”、“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

2．“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。

从两《意见》中得出的结论，通常有以下两种：

(1) 基于意思自治而形成的民间借贷关系，不具有非法占有他人财物的目的；

(2) 基于意思自治而形成的民间借贷关系，不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹等行为。

二. 如何正确区分高利贷和套路贷

笔者认为，在区分高利贷与套路贷时，以上(1)、(2)两种观点均错误，不但不能正确区分，反倒造成了二者的混淆。对二者在法律上的相同与不同之处，应做如下正确理解：

(一) 二者的不同点在于二者保护的法益不同。

诈骗型套路贷无疑是侵犯财产型犯罪，而高利贷不是侵犯财产型犯罪，民间借贷高利贷入罪的法律规定只有一个，就是两高两部于2023年7月23日联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，其以对刑法第二百二十五条“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行具体司法解释为由，将某些高利贷行为定义为非法经营罪，其不属于侵财型犯罪行为，如只是侵犯财产法益，不由刑法所规制。

(二) 二者相同点在于二者均具有非法占有的目的。

高利贷是否具有非法占有的目的？如有，该非法占有目的是否需由刑法来规制？依照相关法律规定，对于年利率超过24%但没有超过36%的利息，法律对其进行了相对否定的评价，对于36%以上的利率予以了绝对否定的评价。(注：最新法律规定，“以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限”)。但事实上，我们应区分不同情况予以探讨：

（1）借款人与出借人为亲属、朋友或其他特殊关系，其借款的目的是为了给予出借人高额利息，对出借人予以救济或表示感谢。此时，出借人与借款人之间不存在非法占有目的，双方行为不涉及违法性。(注：因相关法律规定的一刀切，使得借款人对出借人实质上的赠与部分变成可索回的赠与)。

（2）出借人利用借款人筹措资金的急迫性或困难性，试图取得被法律所否定评价的利率，则其具有法律意义上的非法占有目的，其取得的相关非法利益属于违法所得。此时，如果出借人的行为，不符合刑法任何一个罪名的构成要件，则其行为只能由民法来调整。也就是说，针对砍头息等形式的高利贷，协商不成，借款人需要经民事仲裁或诉讼等相关程序查清事实，取得相关裁判作为依据，才能认定合同相关部分内容无效或要求公权力机关通过强制执行来保护自己合法权益。必须强调的是，非法占有目的，不是刑法所独有的概念，在民法行政法中一样存在，对于以货币为的非法占有目的标的物来说，不同部门法在非法占有目的概念上无任何本质差异。

(三) 依据罪刑法定原则，两高两部两《意见》应以是否具有诈骗罪构成要件来定义套路贷行为及高利贷行为是否构成诈骗罪，而无权以是否具有非法占有目的及是否包含虚假行为来设立与诈骗罪构成要件不符的新型所谓“诈骗罪”。如果把套路贷认定为诈骗罪等犯罪的外在表现形式，相关规定也只能是对套路贷行为已触犯有关法律的注意规定而不能是对法律的创设。而高利贷(包括砍头息型的高利贷)，在通常情况下，并不符合诈骗罪构成要件，不属于犯罪行为。

可见，两《意见》对法律的错误认识，混淆了高利贷砍头息等行为与套路贷的区别，引得公检法和辩护人等各路英雄“竞折腰”，导致某些本应在民事范畴内予以处理的高利贷放贷者被错误追究了刑事责任。

三. 以案释法

下面我们以案说法，将依照刑法和民法的法律规定对案件的处理结果与按照两《意见》对案件的处理结果进行对比。

借款人乙是一名吸毒者且有赌博嗜好，负债累累。2023年，乙将房屋抵押给银行偿还部分借款后仍有30万到期欠款无法偿还。遂向甲借高利贷，借得款项30万，约定两个月偿还，约定利息高达9万元。甲知道高利贷不被法律所保护，遂与乙商量后，双方签订了金额为39万借款的借条，由甲转给乙39万，乙取出其中的9万，以现金的形式交给甲作为砍头息。为防止乙到期无法还款，双方签订了由甲全权代理买卖乙的房产的公证委托书。到期乙不能还款，甲将乙银行贷款还清后，按照市场价出售，所得房款刚好冲抵乙的借款、违约金、代还房款等债务。几年后，房价大涨，乙到公安机关告发甲套路贷，公安机关以诈骗罪立案。甲承认确实只借给乙30万元，并主张借条中多出来的九万包括利息、中介费及保证金。

我们分两个不同的时点，对本案进行细致讨论：

1、在借贷之时

甲确实具有非法占有的目的，以砍头息的形式收取了利率极高的高利贷，并通过由乙提取9万现金交给自己的行为，使得合同外观看起来为非高利贷的完全有效合同。以上行为依照法律规定：（1）甲的行为并不符合最高院对高利贷涉及非法经营罪的任何一种情形。（2）甲没有针对乙的胁迫和欺诈行为，乙也没有因为甲的行为陷入错误认识而处分财产，双方对高利贷均心知肚明，不符合诈骗罪构成要件。（3）甲乙签订的39万借款合同，实际利率超过法律规定上限部分的合同内容无效。甲只能以30万为本金，24%年利率取得本息。(按照最新法律规定，应以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取得本息。)

2、当乙举报甲套路贷诈骗之时

甲的不同反应，将决定甲的行为罪与非罪。

需要说明的是，借贷之时，乙虽然对甲做出了同意高利贷约定的承诺，但依据已有法律规定，该合同关于高利贷部分的内容并不因双方真实意思表示而变得合法有效，该部分内容始终因违法而无效。所以，无论乙是否同意，无论最终甲的行为由民法来调整还是由刑法规制，甲对乙财物的非法占有目的均无改变。

（1）针对乙的举报，甲主张双方借款款项实际为39万，对乙给甲拿回9万元的事实不予承认。此时，甲试图依据39万借条的虚假事实，通过欺骗司法机关而达到非法占有乙财产的目的，属于传统意义上的三角诈骗，构成诈骗罪。

（2）针对乙的举报，甲承认双方借款款项实际为30万，9万为砍头息。此时，乙的合法权益应得到保护，甲超过司法保护上限的利息主张不被支持。通常来说，该高利贷协议是双方基于真实意思共同订立的无效合同，该共同订立虚假合同行为属于乙对于将来不再反悔的承诺，属于乙对自己财产的处分行为，该纠纷应在民事范围内得到解决。如果认为甲在签订虚假合同时已经具备三角诈骗的故意，则诈骗行为明显事先取得了乙的同意且乙尚未做出反悔的意思表示，而按照正常逻辑，没有任何一种侵财型犯罪的诈骗行为是事先取得被害人同意后再去实施的。就算强行将该行为认定为三角诈骗罪的犯罪预备，对该犯罪预备行为也应免于处罚。

（3）针对乙的举报，甲承认双方借款款项实际为30万，但谎称9万为保证金、中介费和利息。此时，甲虽然虚构了保证金和中介费等不存在的事实，但其虚构事实的行为却不属于为达到非法占有的目的实施的诈骗行为，而是因为对所涉罪名的相关法律并不了解，出于恐惧产生的自我保护行为，没有侵害需由刑法规制的法益，也不构成犯罪。双方纠纷将在民事纠纷范围内得到解决。

以上法律规定明确清晰，本无有争议。但如果依照两《意见》，则甲在上述(2)、(3)这两种情形下很有可能构成犯罪：

按照两《意见》，本案中甲收取砍头息的行为符合以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虚增债务”、“签订虚假借款协议”、“制造资金走账流水”等等外在表象所形成的套路贷，应当按照套路贷中诈骗罪予以追究刑事责任。

之所以出现按照两《意见》会把民事纠纷变成刑事追责的错误情形，原因无他，高利贷与作为诈骗罪的套路贷的区别不在于是否有非法占有目的，也不在于是否签订了虚假合同，而在于是否有构成诈骗罪构成要件的诈骗行为。单纯的高利贷的砍头息虽有非法占有目的，却没有针对借款人或司法机关的诈骗行为。只有在砍头息的行为基础上，其后又对借款人或司法机关进行了欺诈，才有可能构成套路贷行为下的诈骗罪。我们必须谨记，是否符合诈骗罪的构成要件，是判断能否构成诈骗罪的唯一标准，而相关标准只有有权机关才能依照法定程序予以规定。

两《意见》关于高利贷中没有非法占有目的的观点虽然公布已久，却无人提出反对，司法实践中似乎也不能准确辨识民法显失公平中的乘人之危与刑法条文的“诱使”、“迫使”、“胁迫”之不同。由此可见，对刑法予以正确的理解和适用，无论是理论上还是实践上，都还有很长的一段路要走。同时，以最高院的身份直接把高利贷归入非法经营罪等类似立法行为以及区分高利贷砍头息与套路贷时的错误观点，都让人感受到相关权力机关不仅缺乏对法律深入细致的研究，还缺乏对法律的敬畏之心。且其行为已经在一定程度上引起了上行下效的不良后果，这可以从多地高院出台的关于“套路贷”的意见细则本身及其内容中得到证明。