胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师

这个问题是很多咨询者在向本律师咨询的时候首先想到的一个问题：自己在笔录中已经供述是销售的假烟，但公安机关立案的罪名不是生产、销售伪劣产品罪，而是非法经营罪，非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪到底在定罪量刑方面有什么区别？下面笔者结合自身办理非法经营烟草案件的经验，简要对上述问题做个分析：

（一）为什么明明销售的是假烟，立案的罪名却是非法经营罪

第一，虽然行为人供述自己销售的是假烟，但是行为人的供述并不能作为确定查获的香烟是假烟的依据。根据公安机关的办案流程，查获的烟制品是否是假烟,需要办案部门委托由国务院烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。由于这个鉴定时间办案机关是无法掌握，尤其是在某些地方全省就一个具有资质的鉴定机构，对烟草鉴定时间更无法给出准确时间。目前侦查机关办理的烟草犯罪案件，烟草犯罪人员一般是现场抓获，对于这些人刑事拘留期限最长为30日，之后侦查机关就必须向检察机关提请批准逮捕。如果侦查机关以生产、销售伪劣产品罪提请逮捕，而却未有鉴定报告，检察机关很难以生产、销售伪劣产品罪批准逮捕。对于非法经营罪提请逮捕则相对容易很多，只要地方烟草部门经查询出具行为人未有烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，基本上行为人可以认定构成非法经营罪。

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第二，相对于生产、销售伪劣产品罪，在立案追诉金额差不多的情况下，非法经营罪的起刑点相对较高。根据刑法第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

对于非法经营烟草而言，行为人违反国家规定，非法销售烟草，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：

（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（2）非法经营卷烟二十万支以上的；

（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

从上述规定可以看出，在销售假烟金额相同或接近的情况下，实务中非法经营罪的量刑起点一般会比生产、销售伪劣产品罪高了许多。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，从公安机关立案角度来看，以非法经营罪作为立案罪名往往是最稳妥的。

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（二）生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪在实务中的区别

从刑事律师辩护角度来看，一个案件往哪个罪名方向辩护需要结合案件事实及相关证据。一般情况下，生产、销售伪劣产品罪是以销售金额作为量刑情节，量刑金额分为五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上等四个档次。伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

非法经营罪的量刑情节包括非法经营金额、违法所得金额、烟草数量以及两次行政处罚后再犯等，根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，第一档次为非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，或者非法经营卷烟二十万支以上的，或者曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的；第二档次是非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，或者非法经营卷烟一百万支以上的。

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那是不是对于刑事律师而言，生产销售伪劣产品罪是对当事人有利的辩护方向？当然不是，虽然非法经营罪起刑点高于生产、销售伪劣产品罪，但是从罪名的最高刑期方面考虑，非法经营罪的最高刑期是十五年，而生产、销售伪劣产品罪的最高刑期是无期徒刑。如果假烟销售金额超过二百万以上，则司法机关在认定罪名时可能会认定生产、销售伪劣产品罪。因此，针对假烟的刑事辩护应当基于案件事实及案件证据，从有利于当事人角度出发，争取有利的结果。