【全文】

【法宝引证码】 CLI.A.

一、基于抗诉权受制于起诉权的理论分析

由于公诉权是由检察机关行使的国家诉权，其行使无不受到制约。在英美法系国家，检察机关的刑事上诉权受到极大限制：法律把上诉权赋予了被告人，而对第一审判决案件，除法律有特别规定享有上诉权外，即使被告人被陪审团判定无罪，无论基于何种理由，检察官都不能上诉或者重新启动审判程序；对于上诉审程序，上诉必须是具有普遍意义的重大法律问题，在经过高等法院或者上议院的批准，被告人和起诉人才能依法提出。对检察职权实行限定，主要缘于禁止双重追诉原则，但并不仅仅如此。在大陆法系国家，检察官在上诉审程序中的职权虽有限制但职责广泛。检察官具有诉讼利益追求者与法制维护者的双重角色，其上诉既可出于维护司法利益，又可以是出于维护被指控人的利益而提出。根据法国《刑事诉讼法》第527条规定，检察院可以在违警罪处罚宣告以后10日内向法院书记官提出异议，以反对此项处罚的执行。对于轻罪法庭和违警罪法庭的裁判决定，检察官、违警法院检察院的官员和上诉法院检察长根据法律规定，可以向上诉法院提出上诉。{1}对于重罪和重要法律问题，根据法律规定，为了法律的利益，最髙法院总检察长，或者针对重罪法庭所作的免诉判决，由上诉法院检察官向最高法院提出上诉，但是，这种上诉不具有中止执行裁判决定的效力，且最高法院刑事庭可作出不予受理的决定。德国的检察院拥有上诉权，刑事诉讼法规定了抗告、上告和上诉等不同形式的程序救济手段。抗告是对法院的裁定、审判长的决定声明不服；上告是对初级地方法院的判决声明不服；上诉则是对不服州一级的刑事庭、陪审庭所作判决的程序救济手段。日本公诉人对法院的刑事判决不服，认为裁判官在事实认定和适用法律方面有错误，有权向上一级裁判所提起上诉。检察官对法院判决的上诉分为两类：（1）对地方裁判所、家庭裁判所与简易裁判所的第一审判决不服的上诉；（2）对高等裁判所第一审及第二审判决不服的上诉。20世纪末叶，俄罗斯的政治体制发生了巨大的变化，但是，刑事诉讼法有关检察官在上诉审程序的职责规定并未因此有显著性变化，检察机关仍然享有依照二审程序和再审程序对法院判决提出抗诉的诉讼权力。

各国刑事诉讼程序均有控辩审诉讼职能构成，检察院担负控告攻击职能，辩护方充任防御辩护，法院则居中裁判。诉讼理论上，检察官在刑事上诉审中不具有独立性，对法院审判行为没有监督权，控辩审三者间的关系透过诉讼构造的精巧安排各自发挥相应的职能，实现司法公正。

在我国，检察机关参加第二审诉讼程序，虽然与一审程序中提起公诉的检察机关具有相同的诉讼利益，但是，等级科层制设置天然具有上级监督下级的属性，二审程序中的检察机关，能够独立地判断原审判决公正与否，能够纠正不当指控，完成维护原起诉与监督审判的双重任务。那么，在双重功能下，二审检察机关能否扩张原控诉请求？这关乎诉权问题。依据诉讼理论，成为严格证明对象的是犯罪构成要件的诸项事实，成为自由证明对象的是程序问题。严格证明与自由证明对第二审程序中的检察官拘束力的强度是不同的。作为检察机关的控方所担负的严格证明责任，引起的直接法律后果是，依据严格的证明所认定的事实，原则上足以拘束二审程序。而依据自由证明所认定的事实，则不足以拘束上级审。因为自由证明所解决的程序问题具有相对性，在诉讼过程中随机发生，其解决也属于各审级本身的职权范围，彼此之间相互尊重互不干预。{2}相对于自由证明，无论是对于事实审还是法律审，严格证明都具有较强的拘束力。在实行事实审的国家，除我国实行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制外，其他国家或者地区均不同程度地对第二审法院的调查范围进行限制。德国《刑事诉讼法》第327条及我国台湾地区《刑事诉讼法》第366条规定：第二审法院只能对原判决要求上诉的部分进行审理。

日本国对此更为严格，《》第条规定：审理范围只限于控诉理由。在原判决经上诉的部分之外，二审法院必须尊重下级法院依据严格证明所认定的事实，应当以裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，而不能置原审判决于不顾，自行作出新的判决。如我国《》第条第1项规定：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。在法律把上诉审定位为法律审的程序中，这种拘束力表现得尤为明显。二审法院必须在原审法院依据严格证明所认定的事实的基础上对程序是否合法以及适用实体法有无错误进行审查，而原则上不得对原审法院依据严格证明所认定的事实提出异议。在第二审程序中，检察官莅临二审法庭，发表对一审判决、裁定的意见，不受一审检察机关意见的限制。对一审遗漏从宽情节、二审期间发现有新的从宽情节以及被告人无罪的，应当依法向二审法院提出纠正意见。从法条规定及其蕴涵的精神分析，参加二审程序庭审的检察员发表意见不受原审公诉人意见的限制，但是，根据诉审分离和两审终审制原则，二审检察员所发表不同一审公诉人意见里并不包括一审遗漏从重的事实情节等不利于被告人的情形；如果一审遗漏从重的事实情节，对量刑具有重大且实质性影响，应当依照审判监督程序提起再审抗诉来纠正。

诉权受制约在诉讼程序中体现在两方面：

1.案件一旦起诉，诉权没有张力，检察机关的控诉内容不应当进行非程序性随意变更，尤其在法庭辩论终结后的诉讼阶段不能扩张指控内容。从诉讼理论上讲，基于检察机关上下级之间是领导与被领导关系，上级检察院有权变更下级检察院的决定，但这种变更应当遵循两个前提：应当尊重层级权限，按照对应诉讼对应监督原理依照法定程序变更；变更是在检察院系统内部进行而不涉及法院，如果涉及法院，那么要受到诉讼中控审分离原则的制约。也就是说，横向关系诉与审受控审分离的限制，纵向关系上级的诉讼内容受下级诉讼内容的限制。虽然我国刑事诉讼法没有对控审分离原则予以明确规定，但是，一般认为法院审判应当贯彻这一精神。根据法律规定，如果发现上诉或抗诉之外原判决确有错误的，应当予以纠正。当然，这里有两个问题：其一，如果对抗诉请求之外进行审查并纠正，其纠正的根据是什么？其二，判断错误的标准是什么，什么样的错误才需要纠正？对此，学界及实务界多有争论，实践中相同的情形法官作出的判决也呈现迥异状态。原因（仅限诉权方面）有：法院的审理和判决可否超出检察官的请求范围，刑事诉讼法第一审程序中没有规定；第二审程序中有实行全面审理而不受上诉与抗诉范围的约束，但是否受原审起诉书请求范围的约束，法律也没有相应规定。这不可避免地就会衍生出这样的问题，即在公诉案件中，检察官没有在起诉书中公诉某一犯罪，法官可否根据其法庭调查中查明的事实径自予以认定，也就是以检察官指控罪名之外的其他罪名对被告人作出有罪判决？

刑事诉讼构造中的控审关系，一般有如下几种情形：（1）被告人犯数罪，检控方只起诉其中部分犯罪事实的，法官只就该部分犯罪事实予以审理并判决。（2）被告人犯数罪，检控方起诉了全部犯罪事实，但起诉的罪名较少的，法官可以建议控方追加遗漏罪名或者以起诉罪名进行审理与判决。（3）被告人犯甲罪，控方以乙罪起诉的，法官有权在犯罪事实基础上直接变更起诉罪名。（4）控方起诉的事实不构成犯罪或者证据不足的，法官应当宣告被告人无罪。法官认定的罪名与检察官公诉的罪名不一致有两种情况：一是法官僭越控诉主体指控事实的范围认定新的罪名；一是在控诉主体指控的事实的范围内改变抑或增加罪名。对于前者，与现代刑事诉讼控审分离原则从根本上相悖，各国法律均持否定态度；对于后者各国立法例不同。当事人主义诉讼构造中，即便在检察官起诉的事实范围内，法官变更检察官指控罪名时，无论是检察官就一起犯罪事实以甲罪起诉，法官认为构成乙罪的情形，还是检察官认为构成一罪而法官认为构成数罪的情况，法官如果直接变更起诉的罪名，都是行使了一定的检控职能，均会破坏控辩平衡，导致辩护方对事实认定与适用法律问题丧失辩护的机会，等于剥夺了被告人的辩护权。如此判决是在控辩双方均未发表意见的情况下径行作出的，违背了程序的正当性原理。在我国，法院可否在检察院指控犯罪事实的范围内改变抑或增加罪名，法律没有限定，理论上有分歧。但是，一般认为，在指控犯罪事实的范围内，法院有变更罪名的权力，只是这种变更应遵循一定的程序，给予控辩双方平等陈述主张的机会，尤其是变更重罪名时应当听取控辩双方的意见。

2.二审法院相对应的检察院支持抗诉时，支持抗诉的范围受制于原起诉内容，即二审抗诉的内容由第一审起诉请求内容所决定，原审抗诉的上级检察机关不能增加第一审审级抗诉内容，但是，可以减少或者缩小原公诉机关起诉书中的指控请求或者范围。{3}原则上，第一审检察院提出抗诉的主张和上一级检察院支持抗诉的主张不能与原起诉书指控内容相矛盾，第一审检察院提出抗诉的主张和上一级检察院支持抗诉的主张也不得扩大原起诉书指控的内容。不得扩大原起诉书指控的内容包括不得追加新的被告人和不得追加新的犯罪事实两个方面。但是，上一级检察院支持抗诉的主张可以扩大第一审检察院提出抗诉的内容，因为，原起诉书指控的内容是刑事审判的根据和前提，它构成控辩和审判的实体性基础。最高人民检察院《》（2001年高检诉发第11号）第6条规定：“上级人民检察院支持下级人民检察院提出的抗诉意见和理由，支持抗诉意见应当叙述支持的意见和理由；部分支持的，叙述部分支持的意见和理由，不予支持部分的意见应当说明。上级人民检察院不支持下级人民检察院提出的抗诉意见和理由，但认为原审判决、裁定确有其他错误的，应当在支持抗诉意见书中表明不同意刑事抗诉书的抗诉意见的意见和理由，并且提出新的抗诉意见和理由。”这表明有两方面含义：其一，上级检察院对下级检察院具有层级领导关系与诉讼监督关系；其二，第一审检察院提出抗诉只具有启动第二审的程序性意义，上一级检察完全可以置第一审检察院提出抗诉主张于不顾，提出新的抗诉主张。变更所扩大的抗诉请求是否适当，要以第一审检察院提起公诉内容的范围来定：支持抗诉的检察院应当维持第一审检察院起诉请求的范围，如果第一审检察院提起抗诉内容缩小了原起诉范围，而上一级检察院认为这种缩小没有证据或者法律上的根据的，支持抗诉的检察院可以进行变更，扩大抗诉请求，不受提起抗诉请求内容的限制；第二审检察院扩大抗诉请求的主张，如果是事实认定错误往往以建议同级法院发回重审的路径来实现，而如果是法律适用错误往往以建议同级法院以直接改判的形式来实现。

因此，从诉权受制约角度上讲，支持抗诉的检察院变更扩大抗诉请求时，无论如何扩大也不能逾越原起诉范围。由于体制规定上下级检察院之间所具有的领导与被领导的关系，又由于依照上诉抗程序提起的抗诉实际担当者是上一级检察院，也就是说，上一级检察院，既可维持原检察院的抗诉请求，又可撤销原检察院的抗诉请求，但不能扩大原控诉的范围，这是因为层级设置及其公诉权的行使具有独立性与起诉内容具有程序制约性的特点。从诉讼理论上讲，上一级检察院可以收缩抗诉范围，然而，收缩抗诉范围仍然受制于诉讼严格证明法则的约束。如果不是这样，而是由上一级检察院可以随意更改抗诉内容，就会形成诉权缺乏严肃性，进而影响当事人权益的保护。

二、第二审程序中检察机关的诉讼地位及其法律职责

在刑事二审程序中，法庭审理的基本诉讼构造仍然是控辩审三方架构，相比第一审起诉职能，第二审检察机关所享有的权力样态与权力内容仍有变化。二审检察机关的职能从根本上受制于检察院组织法、刑事诉讼法，其职责是围绕一审裁判履行法律监督职能，维护法律的正确实施。出庭的检察员实现双重诉讼职责的具体方式是：除具有第一审程序相似的指控犯罪外，还具有对刑事案件的侦查、审判和执行进行监督的权力。刑事公诉案件第一审程序由检察院启动后，第一审检察官的职责始终围绕起诉书所指控的犯罪构成事实与适用法律而展开诉讼活动，起诉书成为审理的客体，检察官的主要职责是代表国家行使公诉权；但是，二审检察官主要围绕第一审判决与裁定而展开诉讼活动，第一审判决与裁定成为第二审程序的客体，检察官的职责是基于起诉书指控的内容，对第一审判决与裁定认定事实和适用法律进行监督。

根据刑事诉讼法的规定，刑事案件实行两审终审制，启动第二审程序的法定原因有被告人的上诉和检察院的抗诉。无论是抗诉还是上诉，第二审程序审理的客体只能是一审判决与裁定，检察员发表意见的基点，只能是建立在审查第一审判决与裁定中认定证据和事实以及第一审判决适用法律是否适当的基础之上。根据刑事诉讼法规定，第二审程序的功能是对原判决事实与法律适用维持和纠错，以统一法律的适用，实现公正。在第二审程序中，捡察员拥有指控犯罪与诉讼监督双重职责。指控犯罪是诉讼监督职责的基础，诉讼监督是指控犯罪的延伸，但是，诉讼监督职责又具有独立性。指控与监督是一审公诉检察官和二审检察员的基本职业立场，只不过一审公诉人承担更多的指控职责，二审检察员承担更多的监督职责。在刑事二审程序中，检察机关派出检察员出庭支持抗诉或参加被告人上诉案件，承担着完成公诉人证明犯罪责任和诉讼监督的双重职责，该双重职责要求检察官参加庭审既要在二审程序中，对需要加以证明的事项完成举证责任，对一审判决的对和错、罪名是否成立、上诉人提出的上诉理由是否成立等等，继续表明控告者的职业立场，完成对一审裁判的支持职责，这是基于指控诉讼地位所决定的公诉职能。同时，又要积极切实地履行诉讼监督职责，维护国家法律统一适用，这种监督具有双向性，即对原审法院作出的错误判决或裁定提出纠正意见（纠错的对象尽管可深究到起诉但绝不可能是原控起诉内容），同时监督二审法庭依法正确履行审判职能。这时，出席二审法庭的检察员所承担的监督任务的实质内容不同于原指控机关的监督，这种实质变化表现在：通过参加诉讼活动，监督下一级检察院指控、监督下一级法院的判决，同时监督二审法院的审判活动。依据《》第条规定：“地方各级人民检察院，认为本级第一审人民法院的判决、裁定确有错误时，应当向上级人民法院提出抗诉。”第188条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院应当派员出庭。”二审检察员在法庭上应当切实履行指控犯罪与双向监督职责，应针对上诉人的无理上诉予以反驳，维护原指控机关正确的指控内容；如果上诉理由成立，原判决确有错误，且这种判决据以成立的原指控也存在错误或不当，二审检察员可针对事实不清楚或者适用法律错误问题，相应建议法院“发回重审或依法判决”，依法纠正原指控和第一审裁判错误的内容。

在第二审程序中，检察员经常面临能否追加认定第一审漏判事实、对第一审判决不予认定的指控事实支持抗诉时能否继续收集新的证据、可否建议二审合议庭变更罪名、建议二审合议庭直接宣告无罪以及上诉不加刑对检察监督有何影响等五个问题。

三、关于能否追加认定第一审漏判事实问题

如下一案例涉及能否追加认定第一审漏判非独立的关联事实冋题：

康某、李某预谋抢劫，遂于2005年12月5日，携带绳子等作案工具，到北京市朝阳区平房乡平安聚源建材批发市场北门外，骗租王某驾驶的燕冀牌面包车。当车行驶至大兴区亦庄开发区兴盛街甲2号楼附近，二人趁王不备，使用绳索猛勒王的颈部，造成王机械性窒息死亡，并抢得人民币230元及燕冀牌面包车一辆、中兴牌移动电话、摩托罗拉牌移动电话各一部，所抢款物共计价值人民币5.96万元。后弃尸于商水县魏集镇粉河内。2005年12月被查获归案。北京市人民检察院第二分院以被告人李某、康某犯抢劫罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。第二中级法院公开审理后判决：康某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；李某犯抢劫罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。宣判后二被告人提出上诉。2007年2月1日市检察院二审出庭检察员发表维持原判的意见，市高级人民法院以原判认定事实不清，裁定发回重审。市第二中级人民法院重审后判决：李犯抢劫罪，判处死刑；康犯抢劫罪，判处死缓。判决后，李以量刑过重为由提出上诉。第一次发回重审的主要原因是李在犯罪中的作用大于康，但因李家属赔偿5万元，故对其判处死缓，康判处死刑立即执行。二审就此判决对康有失公允，但如果都判处死缓整体量刑幅度过低，因为二人均为共同犯罪的主犯。市高级人民法院以事实不清将案件发回重审。发回重审后，一审法院改判李某死刑、康某死缓。2008年1月21日的二审期间，北京市公安局侦查员移送李某、康某抢劫案的坦白材料。证实李在看守所坦白康某在抢劫过程中，曾持自制手枪击打被害人，侦查员已从李的女友刘晓惠处同时起获该枪、弹。由于本案已进入二审程序不能将刘晓惠与李案并案处理，应对刘另案起诉。

本案尸检报告中，死者裤子有两个破洞，左大腿外侧有两处圆形浅表伤，头后枕部嵌有一圆锥形金属物体。根据常识，死者裤子和大腿的痕迹近距离枪击可能造成，多为自制枪，但需对伤口及相关物品作鉴定，一审期间因尸体已火化无法对痕迹形成原因鉴定。二审期间，康供述李在包内准备了一把自制左轮手枪，在车辆行驶中李给其手机发信息让其将手枪拿出，在李勒被害人脖子、被害人反抗时，其用该手枪打了被害人左腿的大腿部，抢劫后其将手枪还给了李，李称没有用过手枪，也没看见康用手枪。根据康的供述并结合尸检报告，结合起获枪、弹物证，可证实李、康系持枪抢劫，并存在开枪射击被害人的行为。但是，被害人的死亡是由于绳索勒导致机械性窒息死亡，一审法院也没有认定二人持枪抢劫，二人是否持枪抢劫的情节，对于整个抢劫行为的认定没有实质影响。再者，一审因检材条件受限，未认定持枪抢劫事实。二审程序中，虽然证据可增加认定这部分事实。但是，第一审裁判并没有认定这部分事实，如果第二审判决中增加认定事实，就存在着程序性障碍，因为上诉人对新事实新证据的异议不能得到程序救济，有违两审终审制度。当然，这些证据证实的犯罪事实对本案量刑并无重大且实质性影响，该案曾发回重审后又上诉，如果再次发回重审，必然造成诉累。根据我国刑事诉讼法及其相关精神，不宜因新的加重事实情节而发回重审。

我国刑事二审程序对案件事实与法律适用实行全面审查原则。检察员通过对所有证据全面审查，发现初审判决对起诉书记载的指控范围以内的事实应当予以认定而未予认定，如果是与原诉是一体不可以分割的诉，检察员如何履行诉讼监督职责？实践中有两种做法：一是建议法庭发回重审由初审法院加刑处罚；一是建议法庭作出维持原判，再由检察院依据审判监督程序提起抗诉程序，达到加重刑罚的目的。我们认为，前一种做法，虽然是在增加犯罪事实基础上的重新判决，加刑也并无不可，但对外貌似变相加刑，有悖上诉不加刑原则；后一种做法，既符合有错必纠诉讼原则论刑事第二审程序检察院的诉讼监督职责，又符合追求实质正义的诉讼目的，但是，鉴于公诉追究被告人刑事责任受制刑法谦抑性原理和诉讼效益原则，这种漏判事实原则上应当是对定罪和量刑有重大且实质意义的事实。如果原起诉书并未指控或者追加所谓的漏判事实，并且该漏判的犯罪事实与本诉没有不可分（从实体法上是罪数之间无联系、从诉讼法上是诉的个数都是独立的诉）的牵连关系，这种牵连关系是指主体牵连关系与事实牵连关系，如同一主体触犯不同罪名基于诉讼经济原因合并审理是主体牵连，犯罪事实之间具有内在的不可分离的关系是事实牵连关系；共同犯罪事实的主体牵连关系紧密，一般来说应当合并审理，这既是查明事实、均衡刑罚所必需，又是诉讼经济方面的考量。实体法上的罪数是一人所犯之罪的数量。区分罪数就是区分一罪与数罪，区分罪数的实体法意义在于正确定罪和合理量刑，诉讼法意义在于一罪一诉一罚。在我国，一般认为，以犯罪构成为标准区分一罪与数罪，行为符合一个犯罪构成的，是一罪；行为符合数个犯罪构成的，构成数罪；行为数次符合同一个犯罪构成的，也是数罪。关于如何判断行为符合几个犯罪构成的问题，涉及对犯罪构成本身、符合犯罪构成的事实以及犯罪构成符合性的认识。那么，如果漏判的犯罪事实与本诉没有不可分的牵连关系，就不是判决事实存在错误，不属依据审判监督程序提起抗诉程序的问题，而完全是一个新诉，应当重新进行起诉，即应同一被告人实施了若干刑法分则的罪名，不是诉的合并，而是分别独立之诉，待正在进行的诉讼结束后，再重新进行侦查、起诉与审判。

四、关于可否继续收集新证据以强化未被第一审判决认定的原诉事实问题

这个问题涉及对原审判决不予认定的指控事实支持抗诉时，能否继续收集新证据补强原来的指控事实问题。

例如，一审检察机关起诉被告人沈某涉嫌两起杀人罪和盗窃罪，但法院仅判决其中一起杀人罪和盗窃罪，认定另一起杀人案证据不足，作出指控罪名不能成立的无罪判决。检察院对未予认定的杀人罪提起抗诉。对此，在第二审程序中，检察员应当重点审查一审法院判决未予认定的另一起杀人事实，同时还要对一审法院判决认定的两起事实进行审查，以全面分析判断在认定事实和适用法律方面正确与否。经二审检察机关审查认为：本案两起故意杀人的事实，在事件的发展过程中具有一定的关联性。时间上，沈某先杀张某，后杀郑某未遂，前后相差不到两个小时；沈某在两起杀人案中使用的均是携带的同一把铁锤；沈某曾供述：“一不做，二不休，如果郑某不还钱，就把他也杀了。”本案前后两起杀人案在引发事件的客观因素上具有一定的关联性。如果对沈某涉嫌杀死张某的事实不予认定，那么沈某原供述杀死郑某的故意要件证据不足。另经伤情鉴定证明，被害人郑某所受损伤程度仅为轻微伤。如果支持抗诉的事实未被二审法院采纳，将可能影响原判决对沈某故意杀害郑某一案的认定。二审检察院又补充调取几份新的证据：（1）精神病司法鉴定。根据辩护人及家属申请，北京安定医院对沈某所作精神疾病司法鉴定的结论为：目前无证据证明被鉴定人沈某患有精神病。（2）笔迹鉴定。根据一审开庭沈某辩

······

正式引用法律法规条文时请与《立法法》所规定的标准文本核对。

免责声明：本文系转载自其它媒体，版权归原作者所有；旨在传递信息，不代表本站的观点、立场和对其真实性负责。如需转载，请联系原作者。如果来源标注有误或侵犯了您的合法权益等其他原因不想在本站发布，来信即删。