一、问题的提出

2019年，许某申请不动产登记并提交了死亡医学证明、注记为“遗嘱”的书面文件、载明“接受遗赠公告”的报纸等材料。其中，注记为“遗嘱”的书面文件写明（许某代写）：“本人姜某生活不能自理需要人照顾，因本人无子女，确定由姐姐之子许某全权帮助我料理日常生活、财务管理并尽养老送终义务。待百年之后，本人两套房产及财务由许某继承”，该文件下有姜某本人及注记为“证明人”的许某、钱某签字。另外，载明“接受遗赠公告”的报纸公示了姜某位于南京的两套不动产，并载明许某接受姜某遗赠的不动产。

对此申请，登记机构以“提供的遗嘱不符合法定形式”为由，出具了《不予受理告知书》。许某对此不服提起行政诉讼。

庭审过程中，登记机构认为，该份书面文件并不属于遗赠抚养协议，即使属于，也应参照代书遗嘱的程序进行签订。法院和许某则倾向于认为注记为“遗嘱”的书面文件的性质应当为遗赠抚养协议，登记机构在《不予受理告知书》中将其认定为遗嘱，并以立定遗嘱的程序标准否认该文件的效力，并无法律支撑。

上述案件争议焦点，无不折射出“遗赠抚养协议”性质、效力等问题的重要性，即登记机构如何认定一份材料属于遗嘱抚养协议、认定后又应当对该协议苛以何种程序要求以确定物权归属。下文中，作者结合该案例，在明晰遗赠抚养协议的性质及效力的基础上，探讨处理遗赠抚养协议类不动产登记的审查要点。

二、遗赠抚养协议的性质及效力

《民法典》将遗产继承的方式分为四种：

1.法定继承，是指在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下，由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则的一种继承形式；

2.遗嘱继承，即被继承人生前订立遗嘱，指定由法定继承人中的一人或者数人继承遗产；

3.遗赠，即被继承人生前订立遗嘱，将遗产赠与国家、集体，或者法定继承人以外的人；

4.遗赠抚养协议，即被继承人与扶养人（法定继承人以外的组织或者个人）订立协议，由扶养人负担被继承人生养死葬的义务，被继承人的全部或部分财产在其死后转归扶养人所有。

厘清不同继承形式的内涵有利于工作人员更好的判定继承方式，从而对症下药把握登记机构的审查强度。在此基础上，应当进一步明晰遗赠抚养协议的性质及效力。

（一）遗赠抚养协议的性质

对于遗赠抚养协议的性质，存在两种不同的看法：一种观点认为，遗赠抚养协议本质上属于附条件的遗赠,都是将财产给予法定继承人以外的人；另一种观点认为，遗赠扶养协议涉及到生养死葬的义务和继承财产的权利，是一种特殊的合同。

对此，笔者认为，遗赠扶养协议与遗赠存在本质性区别。遗赠扶养协议是双方的法律行为，只有在遗赠方和扶养方双方自愿协商一致的基础上才能成立；是有偿的、相互附有条件的；从协议成立之日起开始发生法律效力。遗赠是遗嘱人单方的法律行为，不需要他人的同意即可发生法律效力；是无偿的；从遗赠人死亡之日起发生法律效力。而遗赠扶养协议与一般合同在成立条件、形式内容、效力认定等方面并无大异，且《民法典》第464条已经规定，“有关身份关系的协议适用有关该身份关系的法律规定，没有规定的，可以根据其性质参照使用本编规定”,因此，遗赠抚养协议的适用问题可涵盖在《民法典》合同编一般规范中，可视为一种特殊的合同。

（二）遗赠抚养协议的优先效力

《最高人民法院关于适用

三、遗赠抚养协议类不动产登记的审查要点（一）遗赠抚养协议的认定

不同的继承种类对申请材料的审核要求也不尽相同，界定继承的种类为登记机构首要判断的步骤。判定是否为遗赠抚养协议主要有以下几方面的审查要点：

1.从实质内容上判断协议性质

如文中所提的案例，如果申请人提交的书面材料写明标题为“遗嘱”，而内容上却与遗赠抚养协议类似时，应该如何断定书面材料的性质成为关键所在。笔者认为，此种情况下，登记机构要担负起实质审查的职责。一方面是因为，被继承人一般都是普通的老百姓，不具备识别遗嘱、遗赠以及遗赠扶养协议的能力，如果以形式上的表述直接断定继承的类型难免对被继承人过于苛刻。另一方面，继承的类型决定登记机构审查的标准和程度。在被继承人“死不复生”无法更改协议名称的情况下，由登记机构根据材料的内容实质性判断继承的方式，并不需要耗费过多的精力和能力。

2.抚养人不能是法定继承人

如果双方订立的协议中，以要求法定继承人履行相应抚养义务作为赠与不动产的条件，此时该份协议应该认定为遗赠还是遗赠抚养协议成为难点所在。笔者认为，该份协议不能认定为遗赠抚养协议。一方面，从遗赠抚养协议的本意及内涵出发，抚养人不能是法定继承人。另一方面，法定继承人与被继承人之间互相扶养和继承的权利义务是法定的，无需以协议的形式来确定。因此，在受理遗赠抚养协议类登记案件中，登记机构可以询问的方式明确抚养人与被扶养人的关系，或由抚养人以具结书的方式明确表明自己非法定继承人。

3.审慎审查协议的真实性

不动产登记以相关民事法律关系为前提，遗赠抚养协议真实与否，直接关系到不动产登记存在的合理性。笔者认为，可以通过以下几种手段对协议真实性进行审核：（1）询问并记录抚养人或有关见证人协议签订的时间、地点、被继承人精神状态等信息，通过矛盾问题设置、单独询问等方式最大化还原客观情况；（2）实现信息共享，将公证处、中华遗嘱库等相关信息嵌入登记系统。受理登记后，将被继承人信息输入上述平台，通过搜索排查，一方面可以核验协议的真实性，另一方面，排除后位遗嘱的可能。

（二）认定遗赠扶养协议后的审查要求1.把握抚养人“享有权利”的时间

与一般协议有所区别的是，遗赠扶养协议中，扶养人应履行的义务是从“协议”生效时开始, 而享有的权利 (接受遗赠)须在被扶养人死亡时才开始, 相反, 被扶养人从“协议”开始生效就享受扶养, 而遗赠财产的移转只能是在死亡后开始。因此，“死亡证明”材料是登记机构必须收取的材料之一。同时为防止申请人提交虚假材料，切实履行登记机构合理审慎的审查义务，工作人员应当查看并确保协议签订的时间早于死亡时间。

2.遗赠抚养协议的签订无需参照遗嘱的格式要求

关于遗赠抚养协议的签订的格式要求有两种意见。一种认为既然遗赠抚养协议效力高于其他继承方式，那么签订遗赠抚养协议的格式要求必然要高于其他继承方式，在法律没有规定的情形下，至少应当参照有关遗嘱订立的规定，分为代书协议、自书协议、公证协议等等。如文中所举案例，协议内容的字迹与被扶养人的字迹存在明显差别，参照《民法典》关于代书遗嘱的要求，必须有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由代书人、其他见证人和被扶养人签名，注明年、月、日。

笔者同意第二种观点。一方面，“法无授权不可为”。作为行政机关，登记机构必须严格的在法律范围内作为，不得随意设定申请人的义务。另一方面，登记行为本质上属于一种行政确认行为，而不是确权行为。登记机构的角色定位应当是中立的，而不是赋予权利或苛以法外义务。另外，从遗赠抚养协议优先性产生的原因说，优先性乃是法律所赋予的，是由其本身的内容构造和价值取向所形成的。以优先性倒推格式上的严格要求，实质是过度捆绑了两者的关系，忽视了优先性产生的实质原因，不符合法律逻辑。

3.财产指向需明确

遗赠抚养协议中所遗赠的不动产必须有具体的指向性。本文案例中，“待百年之后，本人两套房产及财务由许某继承”即属于指向不明的表述。有人认为，许某已经提交了位于南京的两本房屋产权证书及国有土地使用证，登记机构通过后台数据检索，也能确定被扶养人在南京只有两套不动产，那么这就明确了具体的不动产所在。笔者认为，该种观点虽然切实的“维护了申请人的利益”，但在没有明确是否真正属于“申请人利益”的前提下，贸然下此定论，实属增加了登记机构错误登记的风险。被扶养人可能在其他地方购置了不动产，或者在本地存在未登记的不动产。因此具体是哪两套房产，登记机构应当在数据检索的基础上结合其他调查询问信息进行判断。如果协议内容更改为“我死后名下所有的财产归许某”，那么许某无论申请哪一套不动产，只要确认属于被抚养人所有，均属于被继承的财产范围。

4.无需所有法定继承人到场

有人认为，登记机构应当要求所有被扶养人的法定继承人共同到场，确认遗赠扶养协议的真实性并无任何异议时，方可登记。但这于法于理，都是不可行的。《不动产登记条例实施细则》第十四条规定，因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。也就是说在遗嘱继承、遗赠继承方式中，并不需要再提交所有法定继承人与被继承人的亲属关系材料。同理，在遗赠扶养协议中，只需以死亡证明、协议等为基础材料，无需再要求所有法定继承人到场。另外，实践中，大部分法定继承人没有义务也不愿配合抚养人进行登记，如果要求所有法定继承人到场无疑为申请人设定了人为的登记障碍。

5.审查抚养人已尽到了抚养义务

一般的买卖合同中，登记机构无需审查对价是否支付，而在遗赠抚养协议中，登记机构是否应当审查抚养人尽到了抚养义务呢?笔者认为是需要的。之所以产生这样的差别是因为，一般的买卖合同由买卖双方会同申请，即使对价没有支付到位，登记意愿也是申请人自我意思表达的结果，登记机构对此应当予以尊重。而在遗赠抚养协议中，被扶养人已经死亡，由抚养人单方申请登记，难免会出现抚养人并未履行抚养义务的情形。因此，为了保障被扶养人的利益，由登记机构来审查抚养人是否履行抚养义务，是合理审慎审查职责的内在要求。登记机构审查的依据可以是抚养人提交的生老死葬的票据，也可以是居委会的证明、证人证言。除此之外，登记机构也可通过社区调查、询问等方式进行确认。

6.接受遗赠抚养协议中的不动产无需公告

《民法典》继承编第1124条对法定继承人、受遗赠人接受或者放弃受遗产作出了明确的规定，即“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”对此，有人认为遗赠扶养协议中的抚养人也应当参照受赠人的规定作出接受或放弃的表示。如上所述，遗赠和遗赠抚养协议存在本质的区别，遗赠属于单方行为，是遗赠人的单方意思表示，而遗赠抚养协议属于双方行为，在协议成立之时，抚养人即将自己的意思表示灌输其中，也就是说，接受遗赠是遗赠抚养协议的本意所在。

另外，如文中案例所涉，即使抚养人对遗赠抚养协议进行了公告，并明确作出了接受赠与的意思表示，这也只是抚养人的自愿行为，并非登记机构审查的内容，登记机构并没有必要收取相应的公告资料。

四、小结

文首案例历经了一审、二审，两次判决结果截然不同。其中，一审法院驳回了原告的诉讼请求，理由为：

1.书面文件载明了“特立此遗嘱执行”，且正文部分是许某所写，因此，该份材料属于代书遗嘱；

2.遗嘱上仅有一名见证人签字，不符合形式要求；

3.两套房产并未载明不动产权证号或者地理位置等信息，不符合不动产转移登记的条件。二审法院判决撤销一审判决书及《不予受理告知书》，并责令登记机构在法定机构内受理不动产登记申请，理由为：

1.书面材料中载明了有关遗赠抚养的权利和义务，有双方签名，已经具备了遗赠抚养协议的实质要件和基本要素，且有证人证明双方当事人的真实意思表示，是一份有偿的、互享权利、互负义务的双务合同。

2.即使书面材料内容中有“遗嘱”字样，没有明确的“遗赠抚养协议”字样或名称，但从民间非法律专业人士的专业知识局限以及基于社会风俗的考量，不能过于严苛的要求其形式完整明确。且《不动产登记暂行条例实施细则》第十四条并没有把“遗赠抚养协议”单独列出，而是以“遗嘱”概括规定。

3.法律法规没有明确规定遗赠抚养协议的必备要件或形式，不能要求一般申请人提供的遗赠抚养协议必须达到法律专业人士所理解的协议形式完整规范、协议名称明确的程度。

4.登记机构认可被继承人在南京只有两套房产，且许某已经提交了两套房产的权证资料，登记机构作为法定的不动产登记部门，对涉案书面材料中约定的两套房产是可以综合各种信息进行判断的。现许某已经提交了符合形式的材料，登记机构应当受理。

结合判决结果，笔者认为，登记机构应当受理许某的申请。受理后通过调查、询问被继承人生前所在单位、社区、见证人等等，判断两套财产的指向是否明确、许某是否履行了协议约定的义务、遗赠抚养协议是否真实。若相关材料能够证明协议真实、许某已经履行了协议约定的义务，且能够排除被继承人在其他地方拥有不动产、许某为法定继承人的情况下，应当对此申请及时登记。